Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 2016 yılında toplumsal medyadan yaptığı paylaşım nedeniyle “örgüt propagandası yapmak” hatasından 2,5 yapıl mahpus cezasını onadığı HDP Kocaeli Milletvekili Ömer Faruk Gergerlioğlu, AYM’ye ferdi müracaatta bulundu.
Gergerlioğlu avukat Kerem Altıparmak aracılığıyla yaptığı müracaat dilekçesinde tabir özgürlüğünün ve siyasi faaliyette bulunma hakının ihlal edildiğine dikkat çekerek, paylaşımında “Kürt sorunun barışçıl yollardan çözümü” önerdiğini kaydetti.
Şentop’a örnek gönderildi
Bir örneğinin TBMM Lideri Mustafa Şentop’a gönderildiği müracaatta, Gergerlioğlu’nun yasama dokunulmazlığını kazanmasına karşın yargılamaya devam edilmesinin Anayasa’nın 83. Maddesi’ne karşıt olduğunu belirtildi. Müracaatta, “Somut olayda da müracaatçı dokunulmazlıktan yararlandırılmamış ve hakkındaki dava devam etmiş ve bunun sonucu olarak da söz özgürlüğüne müdahale edilmiştir” denildi.
Başvuruda, Gergerlioğlu’nun paylaşımının Anayasa’nın 83. Unsurundaki dokunulmazlık dışında kalan 14. Husustaki istisna hallerden olmadığı kaydedilerek, özetle şunlar belirtildi:
“Sorun da bu kararın, öngörülebilir bir hukuk kuralı olup olmadığıdır. Müracaat konusu Yargıtay kararı, mevzuya ait içtihatta fikir birliğinin olmadığını saptamakla birlikte sonuç olarak müracaatçının paylaşımının Anayasanın 14. Hususu kapsamında olduğu sonucuna ulaşarak yargılamaya devam etmiştir. Her ne kadar, mevcut müracaatta uygulanacak kural Anayasanın 83. unsuruysa de bu husus Anayasanın 14. Hususuna gönderme yaptığı için her iki kararın birlikte okunması gerekir.”
“14. Unsurda rastgele bir hata öngörülmemiştir. Unsurda bu karara muhalif hareket edenler hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Fakat hukuk tertibimizde temel hakların berbata kullanılmasını düzenleyen bir yasa bulunmamaktadır. Bu durumda kelam konusu istisnaya ait her uygulama yasal destekten mahrumdur.”
“Ayrıca Anayasanın 14. hususunda 2001 yılında yapılan değişikliklerle hakkın berbata kullanımı ‘faaliyetler’ ile sonlandırılmıştır. Bu değişikliğin münasebetinde de fikir ve niyetlerin değil, hareketlerin berbata kullanma olarak nitelenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Terörle Uğraş Kanunu’nun 7 Unsuru 2. Fıkrasında düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma kabahati fikir açıklamasını hata haline getirdiğinden Anayasanın 14. hususunda belirtilen ‘faaliyetler’ kavramı kapsamına girmediği tarafında yaygın bir görüş bulunmaktadır.”
“Başvuru konusu Yargıtay kararında, görüşün yargı içtihatlarıyla desteklendiği ileri sürülmektedir. Meğer Terörle Çaba Kanunu’nun 7 Hususu 2. Fıkrasının Anayasanın 14. unsuru kapsamında olduğuna ait hiçbir örnek mevcut değildir.”
Başvuruda Gergerlioğlu’nun paylaşımının ‘şiddet’ daveti olarak yorumlanamayacağının da altı çizilerek, bu paylaşımın kabahat olmadığı şöyle anlatıldı:
“Açık bir biçimde AİHM (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi), AYM ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarının yok sayılarak bir haber paylaşımı ile birlikte yapmış olduğu ‘barış çağrısının’, ‘terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren usullerinin propagandası’ olarak nitelendirilerek ceza verilmesinin legal bir emel taşıdığı tez edilemez. Hiçbir hukukçunun bu türlü bir yorum yapması mümkün değildir.”
“Haberi yazan da resmi çeken de Gergerlioğlu değil”
Gergerlioğlu’nun paylaşımın yaptığı habere erişim pürüzü getirilmediğine dikkat çekilen müracaatta, haberdeki fotoğrafta yer alan silahtan da ‘şiddet teşvik’ sonucunun çıkarılamayacağı savunuldu ve şöyle denildi:
“Haberde yer alan görselin haber metninden bağımsız kıymetlendirilmesi de mümkün değildir. Salt silah resmi imajı münasebetiyle şiddetin övüldüğü sonucunu çıkarmak mümkün değildir. Kaldı ki müracaatçı haberi yazan ya da resmi çeken ve yayınlayan kişi de değildir… Münasebetiyle haberin lisanından ve kullanılan görselden müracaatçının sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenle, müracaatçının rastgele bir formda şiddeti teşvik ettiğini ya da övdüğünü söylemek mümkün değildir.”
Başvuruda Gergerlioğlu’nun tabir özgürlüğünün ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği ise şöyle anlatıldı:
“Başvurucu bir milletvekili ve insan hakları savunucusu olarak parlamento içinde ve dışında adam kaçırma, çıplak arama, azap vb. ağır insan hakları ihlallerini lisana getirmesi nedeniyle iktidarın maksadı haline gelmiştir. Müracaatçının hakkındaki ceza kararının bu ortamda hukukun bütün prensiplerinin yok sayılarak onanmasının siyasi bir maksat taşıdığı açıktır. Bilhassa son günlerde HDP’li vekillere yönelik siyasi gayeli fezlekelerin düzenlendiği, milletvekilliklerinin düşürülerek orta seçim yapılacağı savlarının gündemde olduğu bir ortamda bu kararın verilmesi, kararın siyasi hedefle verildiğini göstermektedir. Bu nedenle müracaatçının söz ve siyasi faaliyette bulunma haklarına siyasi gayeyle müdahale edilmek suretiyle Anayasanın 14. unsuru, 26 ve 67. unsurlarıyla ilişkili olarak ihlal edilmiştir.”